Nederlandse en Europese rechters oefenen hun macht op onredelijke wijze uit, stelt de VVD in haar concept-verkiezingsprogramma. De grootste regeringspartij doet voorstellen die gericht zijn op het beperken van de rol van de rechter en de doorwerking van het Europees recht. Binnen de partij klinkt gemor over deze ideeën, waaronder door oud-Kamerlid Arend Jan Boekestijn. Ook juristen trekken aan de bel: de VVD verzwakt hiermee de Nederlandse rechtsstaat, betogen zij.

In Nederland is grondwettelijke toetsing van wetten aan de grondwet grondwettelijk verboden. Wel toetsen we wetten aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en aan VN-verdragen. De VVD wil deze toetsing beperken, omdat rechters volgens de partij steeds verregaandere uitspraken doen op basis van deze verdragen. Hierdoor krijgen rechters teveel macht en komt de trias politica in gevaar, meent de partij.

De Amsterdamse advocaat Sidney Smeets, nummer 18 op de concept-kandidatenlijst van D66 voor de Tweede Kamerverkiezingen, is het daar volstrekt mee oneens. Hij vindt dat de VVD met haar voorstellen de rechtsstaat bedreigt. ‘De VVD stelt de positie van de rechter ter discussie. Waarom de VVD dit doet? Omdat de partij kennelijk wetgeving wil maken die in strijd is met internationale verdragen. Onder juristen bestaat een brede consensus dat dit een heel slecht idee is.’

Christina Eckes, hoogleraar Europees Recht aan de Universiteit van Amsterdam, onderschrijft dit. Het is ‘een stap die de Nederlandse rechtsstaat verzwakt’, zo betoogde ze in een opinieartikel in NRC-Handelsblad. ‘Overal in de wereld staan democratieën onder druk. De schade die regeringen de democratische rechtsstaat toebrengen, zoals in de VS onder Trump, in Hongarije onder Orbán en in Turkije onder Erdogan, is groot. Ze maken politiek zonder zich aan de grenzen van de rechtsstaat te houden, ondermijnen daarmee de legitimiteit van de mechanismen die hun macht beperken en laten mensen het geloof in de instellingen van onze samenleving verliezen.’

Aan de telefoon verduidelijkt Eckes haar standpunt. ‘Ik zeg niet dat de VVD op hetzelfde pad is als Orbán en Erdogan. Maar de voorstellen van de partij gaan wel in tegen de democratische rechtsstaat. Orbán en Erdogan zijn al jaren aan de macht. Ze begonnen democratisch, maar zijn een autoritair pad ingeslagen. En de veranderingen kwamen geleidelijk. Daarom moet je waakzaam zijn. De VVD zaait in haar verkiezingsprogramma wantrouwen tegen rechters. Dat vind ik schokkend.’

‘Orbán en Erdogan begonnen democratisch, maar zijn geleidelijk een autoritair pad ingeslagen. Daarom moet je waakzaam zijn’

Historicus Patrick van Schie, directeur van de Teldersstichting, het wetenschappelijk bureau van de VVD, verdedigt het standpunt van zijn partij. ‘De onafhankelijkheid van rechters is een groot goed. Maar ze moeten niet op de stoel van de politiek gaan zitten’, zegt hij. ‘Fundamentele grondrechten moet je niet opzijschuiven, maar tegelijkertijd moeten we ook niet willen dat de democratie in het gedrang komt, doordat activistische rechters opeens allemaal besluiten nemen, op basis van hun interpretatie van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens  – het EVRM – en andere internationale verdragen als het VN-Vluchtelingenverdrag. Want Den Haag kan deze verdragen niet in haar eentje veranderen. En als activistische rechters, die een bepaalde uitleg aan deze verdragen geven, verregaande uitspraken doen, bepalen zij en niet de politiek de politiek.’

Maar wat bedoelt Van Schie precies met activistische rechters? ‘Die term komt uit de Verenigde Staten’, legt hij uit. ‘Daar heb je de tegenstelling tussen originalists en activists. De eerste groep rechters kijkt naar wat de opstellers van de Amerikaanse constitutie bedoelden toen ze de grondwet schreven, hun intentie is heel belangrijk. Activistische rechters daarentegen kijken alleen naar de tekst, en hoe die tegenwoordig geïnterpreteerd kan worden. Ze geven er vaak een linkse uitleg aan. Maar met de oorspronkelijke geest van de constitutie heeft die uitleg vaak weinig te maken.’

Volgens Van Schie kunnen Nederlandse rechters zich ook tot activisten ontpoppen. Als voorbeeld noemt hij de Urgenda-zaak, die ook in het VVD-verkiezingsprogramma wordt genoemd. De Nederlandse staat verloor bij de Hoge Raad de Urgenda-zaak en werd gedwongen om extra maatregelen te nemen om de uitstoot van CO2 te verminderen. De rechters baseerden zich onder meer op het EVRM en het VN-Klimaatverdrag en oordeelden dat dat Nederlandse staat zich verplicht had gesteld het (gezins-)leven van burgers in Nederland te beschermen. Minister van Economische Zaken en Klimaat Eric Wiebes (VVD) ging hier vervolgens tegen in cassatie, vanwege het principe. ‘We willen in hoogste instantie weten of de rechter op de stoel van de politiek kan gaan zitten.’

Belangrijk is dat activistische rechters geen onderscheid maken tussen klassieke en sociale grondrechten, vindt Van Schie. ‘Zo kan een rechter opeens besluiten, op basis van het VN-Vluchtelingenverdrag, dat migranten in Nederland een heleboel sociale rechten hebben: permanente toegangsrechten, recht op huisvesting, enzovoort. En bedenk ook dat het VN-Vluchtelingenverdrag met een hele andere intentie is opgesteld. Het ging erom gewetensvervolgden te beschermen, niet om honderdduizenden economische migranten op te nemen die hier aanspraak kunnen maken op de sociale voorzieningen.’

‘De onafhankelijkheid van rechters is een groot goed. Maar ze moeten niet op de stoel van de politiek gaan zitten’

Volgens hoogleraar Christina Eckes zijn het EVRM en andere internationale verdragen voor Nederland heel belangrijk, omdat Nederland geen Constitutioneel Hof kent. In Duitsland bestaat zo’n hof wel: het Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe. Het EVRM weegt voor Duitse rechters daarom minder zwaar.

‘In theorie kun je dus ook een democratische rechtsstaat zijn zonder je te committeren aan internationale verdragen’, stelt Eckes. ‘Maar er moet een vorm van toetsing aan fundamentele rechten bestaan. Of aan het EVRM. Of aan grondwettelijke bepalingen. Dat is de kern van de rechtsstaat. Een democratie moet namelijk binnen een bepaalde bandbreedte blijven, kan niet over alles beslissen. De fundamenten van de rechtsstaat mogen niet worden aangetast.’

Sidney Smeets beaamt dit. ‘Klassieke én sociale grondrechten zijn er om burgers te beschermen tegen de waan van de dag. We hebben grondrechten om minderheden te beschermen tegen de democratische willekeur van wisselende meerderheden.’ Hij is daarom blij met het EVRM en andere internationale verdragen. ‘Juist in deze tijd met het opkomende populisme, het wantrouwen tegen de rechtspraak, in een tijd waarin de Kamer met kwalitatief slechte wetgeving komt, zijn die checks and balances des te belangrijker.’

Het verwijt van activistische rechters wordt door Smeets verworpen. ‘Bij de Urgenda-zaak zat helemaal geen activistische rechter. Het probleem was een onbetrouwbare overheid, die zich niet aan gemaakte afspraken hield en daarop werd aangesproken.’ Smeets legt uit dat in de Nederlandse rechtspraak jurisprudentie een belangrijke plaats inneemt. ‘Rechters zijn geen activisten, maar kijken wel de ontwikkelingen in de maatschappij. Daarom kunnen ze soms van mening veranderen, en gaat de Hoge Raad opeens om. Dat is niet erg. Het laat zien dat rechters midden in de samenleving staan.’

Concurreren met radicaal-rechts

Op Twitter werden de VVD-voorstellen over rechtsstaat en democratie meteen in verband gebracht met de kruistocht van Forum voor Democratie tegen de zogenoemde ‘dikastocratie’, ofwel ‘de regering van de rechters’. De VVD heeft echter geen idee van Thierry Baudet gestolen, maar een oud voorstel uit de kast getrokken. Het plan om de invloed van het EVRM en andere internationale verdragen te beperken werd in 2012 voor het eerst bepleit in de studie Onbetwistbaar Recht? van de Teldersstichting. Datzelfde jaar diende VVD-Kamerlid Joost Taverne een wetsvoorstel in om internationale wetten door het parlement te laten toetsen in plaats van door de rechter. Hij trok dit voorstel echter in toen bleek dat er onvoldoende parlementaire steun voor was. Ook het CDA zag niets in het voorstel.

Toch mikt de VVD met dit plan wel op de achterbannen van PVV en FvD, analyseert politiek wetenschapper Matthijs Rooduijn, verbonden aan de Universiteit van Amsterdam. ‘Volgens verschillende media was het nieuwe verkiezingsprogramma van de VVD linkser, maar het was alleen linkser op sociaaleconomisch vlak. Op cultureel vlak is de VVD nog steeds heel rechts en concurreert de partij met PVV en FvD. In dat licht moet je ook de voorstellen van de VVD bezien, die schuren met de rechtsstaat.’

Bij de Tweede Kamerverkiezingen van 2017 was het niet veel anders, vertelt Rooduijn. ‘De Nederlandse Orde van Advocaten bekeek alle verkiezingsprogramma’s toen kritisch, en concludeerde dat verschillende voorstellen van de VVD op gespannen voet stonden met de rechtsstaat (foto, red.). Dan moet je denken aan het stateloos maken van terroristen, wat de VVD bepleitte, of een verbod op buitenlandse financiering van moskeeën, waar het CDA voorstander van was. De meeste antirechtstatelijke plannen hadden betrekking op migratie en islam.’

Volgens Rooduijn zijn de rechtse middenpartijen sinds de jaren zestig meer naar rechts opgeschoven op cultureel vlak. Hierdoor is de Overton window, het spectrum van gedachtegoed dat het grote publiek accepteert, ook naar rechts verschoven. Als voorbeelden van centrumrechtse politici die flink naar rechts zijn opgeschoven noemt Rooduijn de Oostenrijkse kanselier Sebastian Kurz, de Britse minister-president Boris Johnson en oud-president Nicholas Sarkozy van Frankrijk.

‘Toenmalig VVD-leider Frits Bolkestein, die in de jaren negentig van de vorige eeuw de multiculturele samenleving ter discussie stelde, was dus een vroege vogel. Wel hebben populisten als Pim Fortuyn, die het discriminatieverbod uit artikel 1 van onze grondwet ter discussie stelde, dit proces in een stroomversnelling gebracht.’

Maar hoewel rechtse politieke partijen steeds meer naar rechts bewegen, denken kiezers niet rechtser over immigratie, vertelt Rooduijn. ‘Uit onderzoek blijkt dat ze niet positiever of negatiever hierover zijn gaan denken. Maar bij rechtse partijen leeft dit idee wel sterk. Ik denk dat kiezers die heel rechts zijn hun weg naar radicaal-rechtse partijen nu beter hebben gevonden. Die mensen stemden vroeger op centrumrechtse partijen of helemaal niet, maar nu PVV of FvD. De VVD is steeds meer in hun richting opgeschoven.’